Präklusion nach § 160 Abs. 3 Nr. 2, 3 GWB

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Die Präklusion nach GWB § 160 Abs. 3 Nr. 2, 3 kann nur im Fall der „Erkennbarkeit“ des vermeintlichen Fehlers greifen; alles andere wäre vor dem Hintergrund des Bieterschutzes mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht in Einklang zu bringen. Die Erkennbarkeit hat aber nicht nur eine tatsächliche, sondern daneben auch eine rechtliche Komponente. Hier war in tatsächlicher Hinsicht definitiv erkennbar, wie die Preiswertung erfolgen sollte; ebenso war die teilweise Deckungsgleichheit von Bekanntmachung und Wertungskriterien bezüglich der Personalqualifikation deutlich. Diese tatsächliche Erkennbarkeit reicht aber nicht aus. Hinzukommen muss, dass für den durchschnittlichen, fachkundigen Bieter, der als Adressat der Vergabeunterlagen den objektiven Empfängerhorizont prägt, im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre auch erkennbar sein muss, dass die tatsächlichen Vorgaben in rechtlicher Hinsicht fehlerhaft sind bzw. sein könnten. Dies liegt umso näher, als die Vorgaben von unmittelbaren normativen Regelungen des Vergaberechts abweichen, die für jeden Bieter direkt in den Vorschriften auffindbar und nachlesbar sind. Dies ist aber weder in Bezug auf die Umrechnung des Preises in Punkte im Rahmen der Wertung noch in Bezug auf die Vermischung von Eignungs- und Wertungsaspekten der Fall. Die Frage, wie Preise zulässigerweise im Rahmen von Gewichtungen und Wertungsformeln in Punkte umgerechnet werden dürfen, ist komplex und nicht normativ geregelt. Was die Vermischung von Eignungs- und Wertungskriterien anbelangt, so ist ein entsprechendes Verbot ebenfalls nicht expressis verbis normiert, sondern ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. z.B. Bundesgerichtshof, Urteil vom 15. April 2008 – X ZR 129/08). Die Übersichtlichkeit der Rechtslage ist derzeit auch insoweit eingeschränkt, als die Vergabeverordnung für nachrangige Dienstleistungen eine andere Vorgabe in den Vergabeunterlagen zulässt (§ 4 Abs. 2 Sätze 2 ff.VgV). Die neue Vergabekoordinierungsrichtlinie 2014/24/EU enthält in Abweichung von dem genannten Trennungsgrundsatz in ihrem Art. 67 Abs. 2, 1. Uabs., lit. b) ebenfalls eine neue Regelung, der zufolge die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung betrauten Personals zulässiges Zuschlagskriterium sein kann, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann. Eine Erkennbarkeit im Rechtssinn kann für den durchschnittlichen Bieter bei dieser Sachlage nicht angenommen werden [1].

Fußnoten

  1. VK Bund, Beschluss vom 24.10.2014 - VK 2-85/14 Seite 15 f.; zu den vorstehenden Grundsätzen vgl. grundlegend und ausführlich OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Januar 2014 – VII-Verg 26/13; ferner Beschluss vom 9. April 2014 – VII-Verg 36/13