Öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts

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Öffentliche Auftraggeber sind nach GWB § 99

  1. Gebietskörperschaften[1] sowie deren Sondervermögen[2],
  2. andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen[3], sofern
    a) sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
    b) ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
    c) mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
    dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,
  3. Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,
  4. natürliche oder juristische Person des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Im Unterschwellenbereich gilt im Gegensatz zum Oberschwellenbereich grundsätzlich kein funktionaler, sondern ein institutioneller Auftraggeberbegriff[4]. Umfasst sind davon

Insbesondere juristische Personen des privaten Rechts sind nur dann erfasst, wenn sie über spezielle Regelungen einbezogen werden.[6] Ausschreibungspflichten können sich aus dem Zuwendungsrecht ergeben, z.B. Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P)[7].

Anwendung des Vergaberechts

OeffentlicherAuftraggeber01.png

Funktionale öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind nach GWB § 99 Nr. 2 auch andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen[8], sofern
a) sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b) ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c) mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,

3. Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4. natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für

von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Institutioneller Auftraggeberbegriff

Im Unterschwellenbereich gilt im Gegensatz zum Oberschwellenbereich grundsätzlich kein funktionaler, sondern ein institutioneller Auftraggeberbegriff[9]. Umfasst sind davon

Insbesondere juristische Personen des privaten Rechts sind nur dann erfasst, wenn sie über spezielle Regelungen einbezogen werden.[11] Ausschreibungspflichten können sich aus dem Zuwendungsrecht ergeben, z.B. Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P)[12].

Normen

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)

Rechtsprechung

Europäischer Gerichtshof (EuGH)

  • EuGH, Urteil vom 03.02.2021 - Rs. C-155/19 (Sportverband): 1. Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (Vergaberichtlinie) "ist dahin auszulegen, dass bei einer Einrichtung, die mit im nationalen Recht abschließend festgelegten öffentlichen Aufgaben betraut ist, auch dann angenommen werden kann, dass sie im Sinne dieser Bestimmung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie nicht in der Form einer öffentlichen Verwaltungsstelle, sondern in der Form eines privatrechtlichen Vereins gegründet wurde und bestimmte ihrer Tätigkeiten, hinsichtlich deren sie über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, keinen öffentlichen Charakter haben. 2. Die zweite der in Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 aufgeführten Tatbestandsvarianten ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass ein nationaler Sportverband nach dem nationalen Recht über Leitungsautonomie verfügt, nur dann anzunehmen ist, dass die Leitung dieses Verbands der Aufsicht einer öffentlichen Einrichtung untersteht, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der Befugnisse dieser Einrichtung gegenüber dem Verband ergibt, dass eine aktive Aufsicht über die Leitung vorliegt, die diese Autonomie faktisch so sehr in Frage stellt, dass sie es der Einrichtung ermöglicht, die Entscheidungen des Verbands im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Der Umstand, dass die verschiedenen nationalen Sportverbände die Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung dadurch beeinflussen, dass sie mehrheitlich an deren wichtigsten beratenden Kollegialorganen beteiligt sind, ist nur dann maßgeblich, wenn sich feststellen lässt, dass jeder dieser Verbände für sich genommen in der Lage ist, einen so erheblichen Einfluss auf die von dieser Einrichtung ihm gegenüber geführte öffentliche Aufsicht auszuüben, dass diese Aufsicht neutralisiert und er damit die Entscheidungshoheit über seine Leitung wiedererlangen würde, und zwar ungeachtet des Einflusses der anderen nationalen Sportverbände, die sich in einer ähnlichen Lage befinden."[13]
  • EuGH, Urteil vom 12.09.2013 - C-526/11: Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass eine Einrichtung wie eine berufsständische Körperschaft des öffentlichen Rechts weder das Kriterium der überwiegenden Finanzierung durch die öffentlichen Stellen erfüllt, wenn sich diese Einrichtung überwiegend durch Beiträge ihrer Mitglieder finanziert, zu deren Festsetzung und Erhebung sie durch ein Gesetz ermächtigt wird, das nicht den Umfang und die Modalitäten der Tätigkeiten regelt, die sie im Rahmen der Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben, die mit diesen Beiträgen finanziert werden sollen, ausübt, noch das Kriterium der Aufsicht öffentlicher Stellen über ihre Leitung allein deshalb erfüllt, weil die Entscheidung, mit der sie die Höhe der Beiträge festsetzt, der Genehmigung durch eine Aufsichtsbehörde bedarf.[14] (Ärztekammer)
  • EuGH, Urteil vom 11.06.2009 - C-300/07: Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c erster Fall der Richtlinie 2004/18 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass eine überwiegende Finanzierung durch den Staat vorliegt, wenn die Tätigkeiten der gesetzlichen Krankenkassen hauptsächlich durch Mitgliedsbeiträge finanziert werden, die nach öffentlich-rechtlichen Regeln, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede stehen, auferlegt, berechnet und erhoben werden. Derartige Krankenkassen sind für die Anwendung der Vorschriften dieser Richtlinie als Einrichtungen des öffentlichen Rechts und damit als öffentliche Auftraggeber anzusehen.[15]
  • EuGH, Urteil vom 13.12.2007 - C-337/06 - Bayerischer Rundfunk - Öffentlich-rechtlicher Rundfunk als öffentlicher Auftraggeber
  • EuGH, Urteil vom 15.01.1998 – C-44/96: "1. Eine Einrichtung wie die Österreichische Staatsdruckerei ist eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 2 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge und somit öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b Unterabsatz 1, so daß die von dieser Einrichtung vergebenen Bauaufträge unabhängig von ihrem Wesen als öffentliche Bauaufträge im Sinne von Artikel 1 Buchstabe a dieser Richtlinie anzusehen sind. 2. Ein gewerblich tätiges Unternehmen, an dem ein öffentlicher Auftraggeber mehrheitlich beteiligt ist, ist nicht allein deshalb als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 und somit als öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Vorschrift zu betrachten, weil es vom öffentlichen Auftraggeber gegründet wurde oder weil dieser Geldmittel aus Tätigkeiten, die er zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art ausübt, auf dieses Unternehmen überträgt. 3. Ein öffentlicher Bauauftrag unterliegt nicht den Vorschriften der Richtlinie 93/37, wenn er ein Vorhaben betrifft, das von Anfang an in vollem Umfang dem Gesellschaftszweck eines Unternehmens entsprach, das kein öffentlicher Auftraggeber ist, und wenn die Bauaufträge für dieses Vorhaben von einem öffentlichen Auftraggeber für Rechnung dieses Unternehmens vergeben wurden. 4. Die Gemeinschaftsfinanzierung eines Bauvorhabens hängt nach Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2081/93 des Rates vom 20. Juli 1993 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 2052/88 über Aufgaben und Effizienz der Strukturfonds und über die Koordinierung ihrer Interventionen untereinander sowie mit denen der Europäischen Investitionsbank und der anderen vorhandenen Finanzinstrumente nicht davon ab, daß sich die Empfänger an die Nachprüfungsverfahren im Sinne der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge halten, wenn sie selbst nicht öffentliche Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Buchstabe b der Richtlinie 93/37 sind."[16]

Oberlandesgerichte

Vergabekammern

Siehe auch

Fußnoten

  1. Gebietskörperschaften sind Gebietskörperschaften sind Körperschaften des öffentlichen Rechts.
  2. Sondervermögen von Gebietskörperschaften sind z.B. deren Eigenbetriebe oder nichtrechtsfähige Stiftungen.
  3. z.B. Kliniken oder Entsogungsuntnerehmen als GmbH mit kommunalem Träger
  4. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, S. 113
  5. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, S. 113
  6. vgl. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, S. 113
  7. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, S. 114
  8. z.B. Kliniken oder Entsogungsuntnerehmen als GmbH mit kommunalem Träger
  9. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, S. 113
  10. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, S. 113
  11. vgl. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, S. 113
  12. Angela Dageförde, Holger Thärichen, et al., Handbuch für den Fachanwalt für Vergaberecht (Schriftenreihe des forum vergabe), Bundesanzeiger Verlag, 3. Januar 2019, ISBN 9783846206836, S. 114
  13. Amtlicher Leitsatz
  14. Amtlicher Leitsatz
  15. Amtlicher Leitsatz 1
  16. Amtlicher Leitsatz
  17. Amtlicher Leitsatz
  18. Amtlicher Leitsatz
  19. VK Sachsen, Beschluss vom 11.06.2021 - 1/SVK/006-21
  20. Amtlicher Leitsatz